打官司就是“打”证据。由于知识产权客体的无形性、知识产权价值的难以确定性、侵权人侵权的隐蔽性以及我国现阶段财务账册制度的不完善性等原因，知识产权权利人在举证侵权人该如何承担民事赔偿责任时，会面临诸多困难。面对知识产权赔偿难问题，法官该如何引导权利人充分利用证据规则进行举证，以加大知识产权的赔偿力度，成为知识产权审判要努力解决的重大问题。
运用证据披露、证据妨碍制度
证据披露，也称证据开示、证据展示。该制度是基于当事人的举证责任与法院查证、认证的职能要求，立法上明确规定和授权法院依职权决定当事人及其他诉讼第三人进行证据披露，或以特定的证明方式协助证据披露的一种诉讼活动，其核心在于被请求的一方当事人因负有披露义务，必须根据请求方的要求展示涉案证据材料。无论对被请求方有利与否的证据都必须披露，不得隐瞒。
举证妨碍，又称证据妨碍，证明受阻。该制度指诉讼中不负证明责任的一方当事人或案外人，通过作为或不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对后者所主张的事实进行证明时，行为人应为其妨碍行为承担相应后果的一种诉讼制度。实践中举证妨碍行为多样，主要包括：有证据拒不提交，毁灭、伪造证据，不配合对方当事人的举证，过失遗失证据等。
证据披露和举证妨碍制度不是孤立存在的证据规则，证据披露一定要与拒不披露证据或怠于披露证据相联系，举证妨碍则以证据披露为适用前提，证据披露以举证妨碍为救济和保障，故证据披露与举证妨碍恰如硬币的两面，其实际功效和适用密不可分，也只有结合适用才能实现。我国民事诉讼制度对举证责任作出了原则性规定，“谁主张，谁举证”，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。证据披露、举证妨碍制度是上述民事诉讼一般举证责任的例外，适用在取证产生实质不公时，使权利人突破该一般举证责任的束缚。
知识产权司法具有能动性，深圳市中级人民法院（下称深圳中院）的法官运用证据披露、证据妨碍制度解决赔偿难问题，已成功审结一些重大疑难复杂案件。比如，在原告深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司诉被告深圳市理邦精密仪器股份有限公司侵犯发明专利权纠纷一案中，在案件定性方面，深圳中院认定深圳市理邦精密仪器股份有限公司未经专利权人深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司的同意，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售被控侵权产品，构成侵权，应当承担侵权责任。关于应如何确定被告方的赔偿责任，是本案的难点。在本案审理过程中，基于原告的申请，深圳中院曾对被告作出证据保全的民事裁定，但被告在法院进行证据保全时，拒不提供涉嫌侵权产品的销售合同及财务账册，之后提交了一份《关于无法提供涉案产品财务账册的说明》。根据原告的申请及案件审理需要，法院委托会计师事务所进行审计，但深圳市理邦精密仪器股份有限公司亦提交了一份《关于理邦公司无法按期提供审计资料的情况汇报》，被告始终不提交财务账册资料。据此，法院考虑该案因深圳市理邦精密仪器股份有限公司原因无法进行案件审计，深圳市理邦精密仪器股份有限公司制造、销售侵权产品的时间和数量，被控侵权产品价格，以及其在招股说明书中的自述等，酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币100万元。可见，深圳中院适用证据披露、举证妨碍制度，作出对被告不利的判决，全部支持了原告的诉讼请求。
由上可见，证据披露、证据妨碍制度对加大知识产权司法保护力度发挥了重要作用，其不仅降低了权利人的举证责任和证明标准，还化解了仅依靠法院力量调查、保全产生的抗法行为和社会矛盾的激化。同时，在司法实践中，结合其他诉讼证据制度的运用，例如优势证据标准、司法会计鉴定制度等综合确定赔偿标准，能够达到依法加大赔偿力度的目的。
适用优势证据规则
优势证据规则是指在知识产权侵权诉讼中，若当事人有证据证明其损失或获利明显超过法定赔偿最高限额或低于法定赔偿最低限额，但不能准确计算权利人实际损失或侵权人侵权获利的具体数额的，人民法院可以在法定最高限额以上或最低限额以下合理确定权利人的实际损失或侵权人的侵权获利数额。
依据我国知识产权相关法律规定及司法解释，侵犯知识产权的赔偿数额按以下顺序确定，首先是“权利人因侵权行为所受损失”，其次是“侵权人因侵权的非法获益”。上述两种标准难以确定时，“参照知识产权许可使用费的倍数合理确定”。在“权利人损失”“侵权人获利”“专利许可使用费”都难以确定的情况下，才适用“法定赔偿”，授权法官依据案件的具体情况酌定赔偿数额。在司法实践中，针对前两种赔偿标准，要求当事人充分举证，当事人很难完成该举证要求，优势证据规则就是建立在客观上对实际损失难以查明，将已能查明数额与酌定数额相结合计算赔偿标准。根据案件具体情况，如果当事人提供了证据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等，其他所需数据尚不能完全确定的，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据。
多年来，深圳法院注重运用优势证据规则，来解决知识产权赔偿难问题。例如，在深圳中院审理的原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（下称小肥羊公司）诉被告深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司（下称周一品小肥羊公司）侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案中，小肥羊公司主张的赔偿数额超过法定赔偿数额，并要求以周一品小肥羊公司的实际获益作为计算赔偿数额的依据，而周一品小肥羊公司也提交了证据证明其实际收益。深圳中院经审理认为，周一品小肥羊公司依据特许合同约定的加盟费和管理费，其从四家加盟店收取的费用共计为77.5万元；从周一品小肥羊公司提交的2011年纳税证明来看，其与关联公司2011年的盈利约为59万元。从两份证据可以看出，周一品小肥羊的收益超出了50万元法定最高赔偿限额。由于小肥羊公司与周一品小肥羊公司提交的证据均不能计算出周一品小肥羊公司的准确获益数额，故一审法院拟根据上述证据确定合理的损失金额为90万元，合理的维权费用为人民币10万元。在该案中，深圳中院以当事人一方在诉讼之前自愿做出的宣传或认可的事实，在随后的案件审理中将其作为认定损害赔偿的依据，从而提高被告侵权损害的赔偿额。
在司法实践中，许多案件的当事人对赔偿数额的举证表现得较消极，究其原因，一方面是因为我国虽然是知识产权大国，但不少知识产权的技术含量不高。以专利为例，我国拥有数量庞大的实用新型专利和外观设计专利，但某些专利的市场价值、经济效益不高，某些维权人欲通过批量维权来获得收益。此时权利人不愿意明确其被侵权产品的实际利润或者其实际损失，他们往往主动要求法院酌定赔偿金额；另一方面，要收集损失或者获利方面的证据，耗时耗力，本身就困难重重，有些案件当事人出于减少诉讼成本、提高效率的考虑，坚持要求适用法定赔偿，而不愿意通过申请调查取证，按实际损失或获利要求赔偿。
针对这一层面的问题，就要求法官行使释明权。在庭审过程中，要注意适当地引导当事人提供相关的证据证明其损失或对方的获利，使当事人充分了解适用优势证据规则对其自身权利的影响，以采取积极有效的应对方式进行举证。
运用司法会计鉴定制度
司法会计鉴定是专项性的财务审计。在知识产权审判中，法院委托相应机构对涉案侵权损失进行查证，对有关账册、凭证等会计资料和财务报表进行审查核对，在查清事实的基础上提出确凿的证据和数额并出具审计报告，从而为法院在具体案件中确定侵权损害赔偿额方面提供有力参考或佐证。
在具体的案件中，如果当事人对相关数额认定存在较大争议，且涉及的财务资料众多、穷尽其他方法均难以查明的，有必要进行司法会计鉴定。例如，在深圳中院审理的原告西门子公司诉被告深圳合信公司不正当竞争纠纷一案中，西门子公司指控深圳合信公司未经许可抄袭《SIMATIC S7-200可编程序控制器产品目录》的部分段落，冒用其涉案知名商品的特有名称及从事虚假宣传行为。案件审理过程中，法院根据西门子公司的申请，依法对深圳合信公司的财务账册采取保全措施，经审计后得出深圳合信公司侵权获利数额仅人民币数千元，该审计结论与深圳合信公司的营业规模、侵权获利情况显然不符。法院最终没有采纳审计结论，而是根据侵权规模酌定赔偿金额为人民币15万元。
再比如，在深圳中院审理的原告深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司诉被告深圳市理邦精密仪器股份有限公司侵犯技术秘密纠纷一案中，法院认定被告的行为构成商业秘密侵权，在确定被告的具体赔偿额时，因被告是上市公司，原告请求对被告的上市财务账册进行审计，法院支持原告的请求，经审计被告侵权获利达上千万元，法院依据该审计结论判定被告赔偿原告2000万元。
司法会计鉴定对于查清涉案金额起着重要作用，但鉴定过程往往程序繁琐漫长、费用高昂，且鉴定意见的准确度取决于检材的客观真实度。法院对于是否启动鉴定程序要进行慎重审查，不仅要考虑有关鉴定的必要性、可行性问题，还要考虑相关案件的金额和重要性、诉争事项的复杂度、诉讼成本等问题。
积极稳妥适用法定赔偿制度
法定赔偿的本义在于，当权利人既无法证明所受损害数额，也无法确定侵权人的违法所得时，法律明确规定侵权人给予权利人一定数额的赔偿。法定赔偿是在传统计算方法无法发挥时，基于公平和效率的考虑，法律创造出的一种“兜底”的计算方式，即赋予法官较大的自由裁量权，根据自由心证来计算出一个赔偿数额，它应该是在穷尽了其他方法后的最后之选。
民事权利的私权性质决定了对民事损害赔偿责任主要是一种补偿性质的责任，即填平原则。补偿救济功能应当是民事损害赔偿制度的基本功能，也就是说任何人不得因为他人的违法行为而受到损失，任何人亦不能因他人的违法行为获得额外的利益，所以目前我国知识产权相关法律关于损害赔偿方面，也主要是补偿性赔偿原则，即全面赔偿原则。为避免法定赔偿制度被机械适用，要求法官在适用该制度时，加强说理，坚持区分个案特点，区分合理维权费用，以加大侵权损害赔偿力度。比如，在具体案件中，要考虑被告侵权时的主观状态，是故意还是过失，如侵权人在侵权时为故意，应酌定其承担较高的赔偿额。
对于正当、合理、必要的维权成本，包括律师费用等，都可以纳入赔偿范围，但应另行计赔，不列入法定赔偿额之内。即使权利人没有提交具体证据，但合理的维权人员差旅费等属于必然要发生的费用，依照逻辑推理和日常生活经验，应当予以支持。
另外，在计算侵权人的赔偿数额时，应尊重当事人意思自治的约定，拓宽损害赔偿数额的计算方式。意思自治原则首先确立于合同领域，是指合同当事人取得权利、承担义务或从事民事活动时应基于其意志的自由，不受国家权力或其他当事人的非法干预。在知识产权侵权案件中，深圳中院依据当事人在事前和事后达成的协议来确定侵权人的赔偿数额。
比如，在朱勇文诉陈延副侵犯外观设计专利权纠纷一案中，深圳中院就适用了该计算方法。2011年12月19日，朱勇文与陈延副曾就解决（2011）深中法知民初字第798号案件签订《和解协议》，约定陈延副在签订协议之后如果再次发生侵犯朱勇文外观设计专利权（专利号：ZL200930164431.1、ZL201030115454.6）的行为，愿支付本次赔偿金额的20倍赔偿，并一次性支付给朱勇文。深圳中院对该民事调解书予以确认。2012年3月1日，原告再次在被告处公证购买到侵犯相关专利权（专利号：ZL200930164431.1）的产品，于是朱勇文再次将陈延副起诉至深圳中院，请求法院判令被告赔偿其经济损失和原告为制止侵权行为所支出的合理费用，共计人民币50万元。深圳中院根据已生效的调解书确定的赔偿标准，认为原告主张被告赔偿人民币50万元符合双方约定及法律规定，予以全额支持。该案办案法官综合考虑被告属于再次侵权，主观恶意明显，而且按照已生效的民事调解书确定的赔偿依据，原告主张被告赔偿人民币50万元符合双方约定，不违反法律规定。（深圳市中级人民法院知识产权庭课题组）
