提及处方药品“舒利迭”吸入剂，哮喘患者一定不陌生，但鲜为人知的是，围绕该药品包装的一件颜色组合商标，英国医药企业葛兰素集团有限公司（下称葛兰素公司）展开了一场长达8年的权属追索。

　　日前，北京市高级人民法院作出终审判决，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）对第6146973号颜色组合商标（下称诉争商标）予以驳回的复审决定被撤销，商评委需重新作出审查决定。截至发稿前，商评委尚未对诉争商标重新审查决定，诉争商标的“商标状态”一栏仍显示为“无效”。

　　据了解，系争商标由葛兰素公司于2007年7月4日提出注册申请，指定使用在第10类吸入器商品上；葛兰素公司在诉争商标的“商标种类”中选择的内容为“颜色”，在“商标说明”中注明诉争商标为“颜色组合商标”。

　　2009年6月8日，商标局作出决定，以诉争商标作为颜色商标使用在指定商品上缺乏显著性为由，对诉争商标的注册申请予以驳回。葛兰素公司不服商标局作出的决定，于2009年6月30日向商评委申请复审。

　　经审查，商评委于2012年10月29日作出复审决定，认定诉争商标为图形商标，使用在指定商品上不易使消费者将其作为商标加以识别，不具有商标应有的显著特征，且葛兰素公司提交的证据不足以证明诉争商标已具有商标应有的显著性。据此，商评委决定对诉争商标予以驳回。

　　葛兰素公司不服商评委作出的复审决定，随后向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

　　北京市第一中级人民法院经审理驳回了葛兰素公司的诉讼请求。葛兰素公司不服，继而向北京市高级人民法院提起上诉。

　　北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标系作为颜色组合商标申请注册，其在指定使用商品上是否具有显著特征、能否作为商标注册，应当以该颜色组合这一可视性标志作为主要的审查对象。诉争商标是单纯的颜色组合与特定的三维标志相结合的颜色组合商标，商评委将诉争商标界定为图形商标并据此作出审查，显然属于审查的基础事实错误，在此基础上得出的审查结论当然不能成立。

　　同时，北京市高级人民法院认为，虽然葛兰素公司在原审期间和二审期间补充提交了申请商标使用的大量证据，但在商评委并未对上述证据进行审查的情况下，为保障当事人的实际利益，二审法院不宜对上述证据能否证明诉争商标通过使用获得显著特征直接作出认定。商评委应当在重新审查的过程中，对葛兰素公司提交的相关证据重新作出审查并在此基础上就申请商标能否予以核准注册作出认定。

　　综上，北京市高级人民法院终审撤销了一审判决及商评委作出的复审决定，并判令商评委针对诉争商标重新作出审查决定。（王国浩）

　　行家点评

　　汤学丽 北京市盈科律师事务所合伙人、律师：颜色组合商标是指由两种或两种以上颜色构成的商标。根据我国现行商标法第八条规定，注册颜色组合商标须满足两个条件，一为可以与他人的商品区别开来，二为可视性，即商标能够通过视觉感知。

　　在实践中，对颜色组合商标的审查包括形式审查和实质审查。形式审查指对申请文件的审查，如文件是否齐全、填写是否规范等，对商标图样规格、必要说明的审查以及对填报的商品或服务项目的审查。实质审查则包括对禁用条款、显著特征的审查以及对相同、近似的审查。

　　该案中，通过一审判决及二审判决可知，商评委在商标申请人通过商标注册申请书中的“颜色组合商标”标注对诉争商标类型予以明确的情况下，对其以图形商标类型予以定性并进行审查，这种看似是对商标类型称呼“形式”上的瑕疵，实则是对基础事实认定的“实质”错误。对此，二审法院纠正了一审法院的错误，这也提醒商标注册申请人、代理机构及商标行政机关，对于此种直接影响商标实质审查的问题应予以重视。

　　对于颜色组合商标是否具有显著特征，应明确“仅有指定使用商品的天然颜色、商品本身或者包装物以及服务场所通用或者常用的颜色”的为缺乏显著特征情形，例如将“蓝白色块”颜色组合标识作为商标申请注册使用在洗衣粉商品上，就缺乏显著性。因此，一般情况下，颜色组合商标需通过长期使用才能获得显著特征，商标局可以通过下发审查意见书等方式，要求商标申请人提交使用证据材料。该案中，商标申请人可以在驳回复审审查阶段提交证据材料，商标行政机关应结合相关使用证据材料作出相应的审查裁决。

　　综上所述，颜色组合商标审查以商标应具备的基本条件为基础，同时此类商标注册申请人应对所要求的显著特征予以重视，并据此重点关注该颜色组合标识在实际使用中证据材料的留存，以备可能发生的纠纷所用。

　　畅玮丽 北京融飞律师事务所 律师：该案主要涉及颜色组合商标的审查。通常而言，颜色组合作为商标申请注册，其固有显著性较弱，往往无法起到区分商品或者服务来源的作用，故而商标局对颜色组合商标的审查比较严格。在实践中，颜色组合商标最终能够获得注册，往往需要经历驳回复审程序甚至行政诉讼程序并提交大量商标的宣传、使用证据，以证明该商标经过使用取得显著特征并便于识别，符合我国现行商标法第八条、第十一条第二款有关商标显著性的规定。

　　根据我国现行商标法的相关规定，颜色组合商标显著性的审查主要考虑两方面因素。首先是颜色组合商标中的单一颜色本身相对于指定商品或者服务应当具有显著性，如果仅指使用商品的天然颜色、商品本身或者包装物以及服务场所通用颜色，不足以起到区别商品或服务来源作用的，则颜色不具有显著性。其次，颜色组合商标按照该商标声明的使用方式经过大量使用取得显著性。我们认为达到该种显著性的证明标准不应限于该颜色组合商标使用于指定商品上能与同类商品相区别，还应考虑该颜色组合商标经过长期大量使用后所形成的与商标申请人之间的对应关系，即达到区分商品或服务来源的功能，该标准应与其他文字、图形、字母等商标经过使用获得显著性的证明标准一致，属于较高的证明标准。

　　该案中，被诉裁定将涉案的颜色组合商标作为图形商标进行审查，适用了错误的审查标准，二审法院考虑到适用错误的审查标准有可能导致忽略对涉案颜色组合商标显著性的审查以及后续的权利救济，因此未对上诉人在原审、二审期间提交的商标使用证据直接作出认定，而判决商评委对涉案的颜色组合商标复审案件重新审查，不仅维护了商标权利人的合法权益，更彰显出法律的公平、正义。