【弁言小序】

　　随着网络技术的发展和电子商务的日渐普遍，网络证据在专利相关案件中不断增多，而且网络证据类型也在呈现多样化。来自于QQ空间的证据就是一种类型。在微信开发出来之前，QQ是非常流行的聊天工具，腾讯公司后期开发的QQ空间也成为商家发布产品信息的平台。QQ空间中的一些版块可以发布图片，当图片对所有人公开时，将有可能作为现有设计，从而导致QQ空间发布的图片可以作为宣告专利无效的证据。对于网络证据认定，《专利审查指南》中的标准比较概括，没有细化的标准和案例。对于来源于QQ空间特别是来源于其中相册的图片证据，如何认定其真实性和公开性是认定证据中的难点和重点。本文借助于一个真实案例，具体分析如何对QQ空间证据进行举证和认定。

　　【理念阐述】

　　自2012年开始有请求人在外观设计专利无效案件中提交源自QQ空间的证据。案件中使用QQ空间证据多集中于相册版块里的相册部分。近几年，QQ空间相册图片上传后的形式通常为：地址栏显示QQ空间地址，地址里的数字对应QQ号，地址栏下方左边为图片，右边包括QQ号使用人的头像、名称、图片名称、图片上传时间，以及点赞、分享、评论等功能。

　　如果图片作为现有设计，必须要有一个在意图宣告无效的专利的申请日之前的时间，该时间在QQ空间相册里就表现为上传时间。上传时间的真实可靠性，是审判人员在认定网络证据时需要考量的事项之一。图片上传时间的真实可靠性，包括两个方面，一是在取证时是否确实存在于QQ空间相册中，对此可以采用的手段是通过公证取证固定证据，从而可以确认相关事实；二是在相册表现出来的上传时间与取证时间之间，图片与上传时间是否有唯一对应性，图片是否发生更改而上传时间不变，或者图片不变而上传时间被修改过。如果举证一方进行公证取证或者取证过程比较完整规范，或者事后合议组在口头审理时能够核实确认证据，则双方当事人均不会对相册的真实性存在异议。发生争议的往往在于第二个方面，也是审判人员认定时的一个难点。但随着案件审理经验的丰富，该难点已经解决。实践中请求人举证证明上传时间不可以更改，或者审判合议组经过口头审理时当庭演示进行调查验证，确认上传时间的真实性。

　　大家熟知的是QQ空间存在权限设置。在腾讯客服的网上问答信息里进行搜索，可以找到如下内容（网址kf.qq.com/kf_search.html）。目前QQ空间相册有两种权限：一是谁能访问，包括所有人可见、所有人通过“回答问题”访问、全部QQ好友可见、仅主人可见；二是其它权限，包括允许QQ好友转载和分享、允许QQ好友圈。只有QQ空间的权限设置为所有人可见且持续可见的情况下，QQ空间相册才能作为专利法意义上的公开。但QQ空间访问权限的设置和更改不会在服务器上留有记录，即该访问权限的设置和更改无迹可查。由此，公开性的认定成为举证和认定的重大难点。解决该难点的方向在于对QQ空间大量展示信息的综合推定，关键还是请求人一方举证是否充分。

　　在实践中，不论是私人用途的，还是企业宣传推广用途的，QQ账号均是通过某个人进行管理，而且QQ号并非实名，权限设置的时间也没有直接的证据进行证明，因此举证和认定的重点不在于权限设置何时做出，以及是否发生改变，而在于开通QQ空间的目的和QQ空间大量信息表达出来的推广宣传的性质。很多案件中合议组均是综合QQ空间的各种信息，最终推定QQ空间具有宣传推广产品的性质，从而认定图片的公开范围应为对所有人公开。如果不能确定QQ空间的性质究竟属于生产厂家用于商业广告展示，还是个人使用，则无法推断并确定该QQ空间面向公众开放。

　　【案例演绎】

　　请求人永道公司针对专利权人12个型材类别的外观设计专利权于同一天提出无效请求，根据国家知识产权局专利复审委员会作出的多份决定，其中9份决定是依据QQ空间相册的图片作为现有设计。以26379号决定为例说明证据举证和认定，该案给出了比较全面的认定过程和标准。

　　该案中证据2为第8534号公证书，是对QQ空间内容的公证，相应的QQ空间涉及QQ账号“锦绣明天-002”。证据4为第38号公证书，是对锦绣明天公司网站网页内容的公证，对应证据6部分内容的第80号公证书是对腾讯公司客服问答内容的公证。

　　证据2表明，进入用户名为“锦绣明天-002”的QQ空间，之后在该QQ空间的相册中查找到标号“104”命名为“锦绣明天2013新品二级吊顶吕梁”的相册图片，从中找到要作为现有设计对比的图片。

　　对于图片上传时间的真实性，请求人通过第80号公证书证明。合议组采信了该证据。第80号公证书第8页记载“QQ相册里，照片的上传时间可以更改吗？”的问题，随后的回答是“QQ相册中，照片上传成功后，照片上传时间是无法修改的。”由于上述问题的回答是腾讯公司做出，因此相关信息具有公示效力和极强的证明力。从而可知证据2“锦绣明天-002”QQ空间相册的上传时间是无法修改的。在随后的行政诉讼中，原告专利权人一方没有对上传时间的真实性提出诉求。

　　对于相册图片的公开性，合议组采用了推定的方式。合议组注意到，证据2中“锦绣明天-002”使用的QQ号同证据4的客服002的QQ号相同。证据4涉及在http：//www.zgjxmt.com上获得的相关信息，该网站主页左上角有“锦绣明天”，底部有“佛山市锦绣明天建材有限公司粤ICP备11050960号”字样，专利权人已经认可该网站是专利权人拥有股权的“锦绣明天”公司的企业网站，其中在网页“联系我们”一栏有7个服务热线和相应的客服QQ，其中有“002服务热线：0757-63388820，客服QQ：1656172381”。

　　证据2记载了相关的推销信息。包括：在“锦绣明天-002”QQ空间首页顶部有“广东锦绣明天天花配件公司生产销售：角线，天花腰线，三角龙骨，主骨，艺术板，格栅，等天花配件http：//1656172381.qzone.qq.com”信息，而且在头像下方的“个人档”信息里有同样的“公司生产销售：角线，天花腰线……”介绍性文字，并在第一篇文章里有“清货价格，便宜卖……”的推销用语，而且相册中图片都带有多行“锦绣明天”logo以及“佛山锦绣明天建材有限公司”文字的底纹用于标示图片中产品设计的来源，因此综合来看证据2所示QQ空间用于宣传推广锦绣明天的产品。

　　尽管如专利权人所言，QQ空间有设置公开范围的可能，但证据2的信息结合证据4的信息明显可以得出“锦绣明天-002”是锦绣明天公司的推广用QQ号，其公开范围默认为对所有人公开的范围极大。尽管专利权人提出反证1，但其中所示的是私人QQ号，同企业推广用QQ号的性质不同，与“锦绣明天-002”是否设置权限的关联性不强。但在专利权人没有举出其它有力证据并提出充分理由的前提下，合议组认为专利权人的理由不能得到支持。

　　另外合议组注意到这样一个事实，在证据2附件第15页“锦绣明天2013新品二级吊顶吕梁”的相册标题的右侧有“104张/所有人可见”字样，因此在公证日当天该相册是对所有人公开的。考虑到产品推广的目的，合议组认为证据2所述“锦绣明天-002”QQ空间应为在申请日前对所有人公开。

　　在随后的一审行政诉讼中，一审判决书（2015）京知行初字第4899号完全支持了决定的认定。

　　综上，该案请求人提交的用于同涉案专利对比的图片来源于QQ空间相册，该QQ号是专利权人拥有股权的公司为推广产品用的客服QQ，由于所述QQ空间的相册在公证时已经表明“所有人可见”，该客服QQ在申请日前对所有人公开的盖然性极大，在专利权人没有举出其它有力证据并提出充分理由的前提下，应视为其权限是对所有人公开。由腾讯公司的客服问答内容能够证明QQ空间相册的上传时间无法修改，因此所述客服QQ相册中图片的上传时间可以作为专利法意义上的公开时间。（国家知识产权局专利复审委员会　杨凤云）