在我国，商业秘密权利人一直面临着“维权难、举证难、赔偿难”的问题。其中，“举证难”问题又关系着维权活动能否成功。今年4月23日，全国人大常委会第十次会议通过了修改反不正当竞争法的决定，修法的重点之一正是调整原告被告的举证责任，力争缓解商业秘密权利人维权中的痛点。

　　反不正当竞争法第九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。因此，商业秘密应当具备秘密性、价值性、保密性等三个构成要件。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般证据规则，原告有义务提供证据以证明其主张的商业秘密具有秘密性。但考虑到商业秘密的特殊性，实践中对秘密性的证明义务分配一直存在较大争议。

　　对于秘密性，有人认为，“不为公众所知悉”是一种消极事实，原告难以举证，应该由被告进行举证证明公众知悉该商业信息。而且，即使原告针对秘密性进行了举证，通常也会遭到被告的质疑。被告往往会通过检索公开文献或其他方式来查找原告主张的商业秘密是否已进入公有领域。因此，无论是从可行性还是从效率的角度来讲，由被告对“公众是否知悉”进行举证都更为合适。不过，也有人认为，还是应当由原告对秘密性负举证责任，但可以适当降低证明标准。例如原告应提供初步证据证明商业信息具有秘密性，然后举证责任才转移给被告。这样既符合“谁主张，谁举证”的一般证据规则，也不会向原告施加过重的举证责任。

　　此次修订的反不正当竞争法第三十二条第一款规定，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。笔者认为，该条实际上规定原告只需证明对商业信息采取了保密措施就可以推定其所主张的商业信息具有秘密性，然后将举证责任转移给被告，由被告反证没有秘密性。新修订的反不正当竞争法显然大大减轻了商业秘密权利人的举证负担。

　　至于保密性和价值性，此次修法后，商业秘密权利人还应举证证明对其主张的商业秘密采取了保密措施和具有商业价值。保密措施是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。保密措施并不要求权利人对商业秘密的保护必须做到万无一失，权利人只需证明其采取的保密措施足以让接触到商业秘密的人知道这属于秘密，未经许可不得获取、披露、使用即可。而价值性通常无需额外举证，权利人应当说明相关商业信息有助于权利人在商业竞争中取得优势地位和获得更多交易机会，能够为其带来经济利益。

　　另外，此次修法将商业秘密民事侵权案件司法实践中的“接触+相同-合法来源”原则上升为法律规范。该原则降低了原告的举证难度，即原告只需证明被告具有获取商业秘密的条件，以及被告使用的商业信息与权利人的商业秘密相同或者实质相同，就完成了举证责任。然后举证责任转移到被告，由被告举证证明自己没有实施侵权行为。如果被告不能证明其商业信息存在合法来源，就可以推定侵权成立。

　　不仅如此，此次修法还规定如果商业秘密权利人有证据表明“商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”的，被告也应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。这一规定类似于专利法规定的新产品制造方法专利侵权纠纷的举证责任倒置。商业秘密权利人仅需完成初步的证明义务，然后由被告证明不存在侵犯商业秘密的行为，这也大大降低了商业秘密权利人的举证负担。

　　（赵 锐  作者单位：高文律师事务所）